会议时间：2011年5月28日下午 会议地点：鸿坤国际大酒店 培训专家：北京大学法学院教授 陈瑞华 会议内容： 中国少年司法改革动态与律师作用 陈瑞华：今天非常荣幸参加今天下午的活动。在全国律协系统当中，以及各省律师协会领导的律师队伍当中，未保委是非常独特的队伍，因为大家做的工作我们如果用一个大的话是无私奉献的性质，这里面市场化水平并不高，更多的是牺牲自己的时间精力，投入到未成年人保护当中。中国社会转型过程当中，各行各业都应该开始走向市场化，有些应当市场化，像经济，但是有些确实不应该市场化，比如教育、医疗，过度市场化会带来很多问题。所以现在社会各界越来越深刻意识到中国在改革开放之初走的市场化道路，有些是需要反思的。我们律师职业也是有点过度市场化，基本上强调服务的性质。 从国家法律工作者走向现在以提供法律服务来维护生存的专业队伍，律师职业应该是社会化水平、市场化水平走得比较快的。但是这二三十年来的道路，仔细反思一下，我觉得可能有些方面走得过分了。 上个月我刚从美国回来，这次是考察美国的量刑辩护，去年是考察美国死刑辩护，去了费城和亚利桑那州的凤凰城，这次去了波士顿，结果每到一个城市发现，美国95%以上的案件是由公共辩护人来做的，他们有公共辩护人办公室，政府出面设置，律师是公共辩护人办公室，有的州的比例达到95%以上，平均比例在90%上下。跟很多公共辩护人座谈，才发现跟我们的法律援助还不是一回事，我们今天的法律援助基本上是政府做慈善，相当一部分是由律师个人买单，律师事务所买单。而美国的公共辩护人是完全受美国政府雇佣的，带有准公务员身份的律师。他领工资，他受理一个案件和一百个案件不影响他的工资水平。所以这不仅让我们联想到我们从国家工作者的定位到法律工作者的定位，是不是有些方面没有考虑它的特殊性。所以走到今天会发现律师队伍凡是跟市场化水平有关的一些业务，大家就趋之若鹜。而且发展很快。凡是跟市场化水平无关的，往往没人愿意做，成了一个遗忘的角落。比如大家所从事的未成年人权利保护，目前还是把它放在法律援助当中。坦率说，很多法律援助律师也做了大量的工作，牺牲了，奉献了很多，但是由于它没有全国上下系统的制度，导致的后果是辩护水平参差不齐，辩护效果令人堪忧。 我们先讲一下辩护制度，辩护制度经过三个阶段。 第一， 强调获得辩护。 中国结束文化大革命以后，82年《宪法》、《刑诉法》强调被告人有权获得辩护，给被告人辩护权是辩护制度发展的第一个阶段。第二，强调律师的帮助。所以我们逐渐完善了法律援助制度，逐渐给律师提出更高的要求，完善了律师资格考试，到了今天我们走到第三个阶段，有没有有效的辩护。有辩护权，有律师辩护，有律师帮助，你有有效的辩护吗？嫌疑人、被告人作为国家追究刑事责任的对象，他是最大的弱者，你给他的辩护在某种意义上跟医生给病人看病具有相似形，一个医生给病人看病，如果是良医他可以尽最大所能挽救他的生命，尽管结局不尽如人意，但是他尽了努力，没有遗憾。如果碰到庸医，耽搁了病人的生命，救命如救火，你给人家看病，治不好犯了一个错误，耽搁他请别人犯了第二个错误，医生看病是给人的心理生理疾病看病，律师治疗的是社会疾病，而且跟医生还不完全一样，有些疑难杂症还没有到十分困难的程度，案件没有补救的可能性，第一次审判，第一次辩护没有做好，就到了二审，二审再做不好就生效了，再打再审几乎不可能。所以我们今天猛然间律师辩护制度我们看一看，我们给人家辩护，实际上人家把前途命运都交给了你，你的责任要很大。但是非常遗憾和不幸的是，我们今天的法律援助制度，并没有得到真正的完善，已经陷入到困境当中。法律援助最大的困境经费，做一个案件的辩护，充其量一个未成年人，一个死刑犯，一个聋哑盲人或者身体有缺陷的人，这是我国目前三种法律援助的适用对象。费用很少，像北京、上海、广州这样的城市一个案件不超过一千块钱。前年我到上海观察一个少年犯罪嫌疑人的审判，一个律师给他辩护，我问他这一个案件给他多少，他说才给五百块钱。带来的后果是既不阅卷，也不会见，更不调查。早上九点开庭，八点半法院把被告人带来，他跟被告人在法庭之外的房间里见面，这是他第一次见被告人，整个法庭辩论阶段说了三分钟话，初犯、偶犯，认罪态度较好，认为应该轻判，辩护稿用了五次。我问他你在你的商业案件当中也会这样辩吗？他说不是，辩护案件是另外一种辩护方式。 大家看，钱是一个大问题，确实没钱，连成本都收不回来，但是反过来，有钱就能解决问题吗？我今天上午刚从山东回来，山东司法厅在法律援助经费拨款方面走在全国前列，死刑案件一个案件给一万，辩护效果如何一塌糊涂。也不会见，也不阅卷，照样一样。就去领一万块钱，还有律师抱怨法律援助案件被少数律师垄断了，不光是钱的问题，还是精神、制度的问题。 去年到美国，我深深体会到做法律援助公共辩护人是非常不容易的，美国死刑案件到了什么程度？一个死刑案件必须配两个律师，再配一个减刑专家，再配一个调查员，四个人组成辩护团队，不符合要求的重新发回重申。所以去年机遇我国目前死刑辩护的认识，我跟三个省合作，和河南、山东、贵州，搞的死刑辩护的最低工资标准，由律师协会统一红头文件发布。这是第一次尝试做最低工资标准，一个律师协会给他的会员服务，不管是法律服务还是委托辩护最低工资标准。所以我们过去动不动说经费问题，经费充足了问题也没有解决。 今天看来，中国律师协会，包括全国律师协会，各省律师协会，可能有一个重大责任和使命，就是要制定行业服务质量标准。给自己的会员提出最低的要求。才能赢得社会的认可。否则的话，这样一个自由化的职业，会放任自流，一盘散沙。没有一个有效的组织，所以律师协会在今天的中国面临一个严峻的挑战，怎么来组织律师队伍，越来越庞大的律师队伍，自由化越来越强的队伍，来为社会提供法律服务，提高他的服务质量和标准。就我们少年案件来说尤其重要。我们可以看到来自上海、广州的朋友，上海、广州是中国经济最发达的地方，我可以问你们的少年案件缓刑比较高吗？广州的比例不到10%，我不得不说现在跟我们的法律援助水平不高有关系，不调查，不阅卷，敷衍了事，整个的法律援助水平令人堪忧。我觉得这个问题作为我个人有危机感的学者，我把问题提出来，大家反思一下。 问题出在哪里？大体上有三个原因。 第一，给少年案件做辩护的律师，长期以来有点不把自己当做主流的律师，自暴自弃，自我边缘化。中国少年司法改革在中国整个的司法改革当中被边缘化，在法院大量的法官，只要有本事，有能力的，都不做少年审判，有的曾经做少年审判后来都不做了，法院院长眼里少年审判应该放在他的对后面，所以我们每次跟少年法官开会，都听到一阵抱怨之声，大家感觉不愉快，得不到尊重。但是这里面也有自我边缘化的原因，认为小孩的事不是什么大事。 第二，我们今天的制度有问题，在我们辩护过程当中，其实给少年案件辩护，要做的工作要比成年人更细。比如如果有社会调查报告，要审查社会调查报告，还要做量刑调查，还要做缓刑意见，还要做量刑前的评估，还要拿出充分证据和理由说服法官对小孩不能适用过重的刑罚，要给他机会。一个少年案件的工作量相当于成年人的1.5倍，但是非常遗憾，我们今天律师协会行业管理方面来看，没有提出最低工作质量要求，导致制度上有缺陷，使得辩护水平提不高。 第三，我们做刑事辩护，包括未保委的很多律师，跟国家的司法改革，整个的发展有一点脱节。看一看中国的司法改革和中国少年司法改革，在这方面还有很多工作要做。今天一提少年司法改革就是法院、共青团、关工委的事情，律师也参与，但是参与的不够。当然这里面有自己想参与，体制不允许加入的问题。我到很多地方去，就发现当地法院把律师给忘了，自己在那儿搞改革。 所以今天这个题目很重要，少年司法改革乃至中国整个司法改革，律师如何参与进来？进入主流，跟它同呼吸，共命运，能够把自己从心理上变成他的一部分。我想这是非常重要的。我们举个例子。 比如到国外去，一个中国再聪明，在国外呆上两三年，你跟他聊天，他仿佛对中国一无所知，为什么？因为他已经脱离的中国社会，他不了解国内发展情况，他不跟人交流，再聪明也没有用，到国外就隔离于中国社会之外，每次我见到在国外的聪明的中国人，我说回来吧，在那儿干什么，那是人家的国家，尤其对中国的法律不了解，一到国内就大吃一惊，发现国内发生了很大的变化。其实我们做国内也一样，你对一件事情根本不关心，等到有一天你会大吃一惊。我们现在律师界都蒙上了一层阴霾，不要光想政治，律师一定要远离政治，把自己先当律师做一个法律执业者，我国去年量刑改革，两个文件通过。把刑罚全部突破了，任何一个罪，基准刑概念出来了，搞了一个“基准刑”就是一个案件发生，作为既遂状态下发生的刑罚，然后把所有刑罚量化，去年最高院通过的量刑意见，他改的是刑法分则，引入的是美国联邦调查指南的制度，初衷很简单，就是要让量刑数量化，减少规范法官的自由裁决权。与此同时，又搞了一个相对独立的量刑程序，检察官提起诉书，叫“定罪申请书”，然后再提量刑建议书，叫“量刑申请书”，定罪申请书起动的是定罪程序，量刑申请书起动的是量刑申诉程序，把定罪和量刑在程序上分离，出现了一个天大的辩护空间，一个案件可以同时做无罪辩护和量刑辩护，量刑辩护给解放出来了。 我们看这个改革有多大，可以搜集量刑情节和证据，提出量刑意见，跟检察官的量刑建议进行举证质证，说服法官接受自己的量刑意见。整个工作发生了重大变化，一个案件两次审判，先审定罪，再定量刑，一个案件两种申诉，一个定罪申诉，一个量刑申诉，一个案件两种辩护，一个定罪辩护，一个量刑辩护。那么有成功的例子吗？ 北京东城区人民法院搞量刑改革，然后在2010年4月份，对一个未成年人案件进行了现场观摩。这个案件的被告人是六个中学生，三个成年人，三个未成年人。抢劫，被害人是他们的同学，高中的学生。一个女生被抢劫了一部手机，加四百块钱，抢劫案件在北京最低也要在三年以上，很少判缓刑，这个案件的律师做的充分准备，由于是观摩厅，现场有很多人观摩，被告人认罪供认不讳，我们律师做了哪些工作？第一，刑事赔偿，要六名被告人赔偿被害方，每个人赔两到三千，有赔偿道歉，争得被害人谅解。另外律师调查了学校的情况，六个学生都是北京某重点中学的学生，学生成绩都在班里名列前茅，都属于高三，即将参加高考，考大学基本上没有问题。前三个成年人，一个男生，两个女生。然后律师又调查了社区矫正部门，社区矫正部门做了一个风险评估报告，认为这六个孩子都是偶犯，从来没有干过坏事，就是一时激动，就那个男生干的，被害人是男生的女朋友，两个人分手，男生给她花了很多钱，非常气愤，找了两个女生把她抢了，两个女生又找了三个女生，法庭上争议的焦点是该不该判缓刑。一个情节是刑事和解，高额赔偿，认罪态度较好，平常表现良好，社区矫正部门表明有悔改的可能性。经过一上午审判，前三个成年人分别判处不同的缓刑，后面三个未成年人定罪免刑。检察官没意见，被害人没意见。 量刑改革它的最大影响实际上除了对法官、检察官影响以外，影响到我们的辩护方式，如果你不研究量刑改革，我敢说今天在座少年案件的辩护，很难与时俱进，因为少年案件无罪辩护空间很小，几乎都是量刑辩护，都是缓刑的问题。我们再举一个例子。 去年做了一个非法证据排除规则，非法证据排除规则给律师提出新的要求，程序辩护，要挑战侦查机关的程序，要求法庭宣告他违法，宣告他证据无效，证据规则出台直接影响到辩护。昨天晚上我跟济南的律师交流，最近他打赢了一场非法证据辩护，经过广泛深入调查，把一个受贿案件60多起打掉30多起，涉及金额50多万，给这个案件能够辩护成功的关键就是程序辩护，30多个案件都是用非法证据排除辩护成的。 再比如说，从2000年以来到现在，刑事和解运动的兴起，刑事和解运动是我国近十年来规模最大，突破性最强，挑战性最强，争议最大的司法改革，它在基层法院、检察院兴起，现在已经到了什么程度？中央政法委已经承认了它的合法性，认为它对解决社会矛盾，维护和谐社会具有积极的价值和作用。今年4月份我参加全国人大法工委关于刑诉法修改的座谈会，如果不出意外，明年年初刑事和解将写入我国的法律。我们知道在少年案件也有大量适用刑事和解，刑事和解被告人被害人达成和解协议。为什么不叫民事和解呢？达成赔偿协议以后，双方又提出刑事处罚的建议，一般是从轻处罚的问题。交给司法机关，司法机关做出宽大处理，我们把它称为民事和解和刑事分的权利。然后还有“先民后刑”，给被告人量刑留下机会，解决了民事问题，宽大处理的结果。它带来一场革命性的变化，轻微犯罪侵权化，用侵权法的理念处理轻微犯罪，刑事诉讼走民事诉讼的道路，让当事人选择，给当事人处就可以从刑量刑，民事部分会折算成刑事部分，两者之间可以相互折算。什么意思？这是把近二十年来中国的严重的刑法哲学扭转了，我给你高额赔偿，同时我也认罪悔罪，换得重新处罚。刑事和解现在到了什么程度？最近媒体报道，中国死刑案件因为和解不判死刑的，已经占最高人民法院不核准死刑的1/4左右。特别是邻里矛盾，家庭矛盾，工作矛盾引发的暴力犯罪，判处死刑的只要有刑事和解，只要认罪悔罪，就有可能不判死刑，至于轻微的伤害，寻衅滋事，盗窃适用刑事和解的比例大家增加，在少年案件当中，刑事和解也大大的出现。 刚才给大家举的几个例子，是中国近十年来中国刑事改革的几个方面，我举这几个例子想说明一个道理，如果我们对司法改革的进程了如指掌，要能跟上时代步伐，我们的工作就会非常积极主动。所以司法改革跟我们有千丝万缕的联系，每一场司法改革都会给律师带来新的机遇，比如创造了新的辩护机遇。每一场改革作为一个市场，律师是最大的消费者。制度是市场，它是应社会需求而改革。我们都来消费它。所以我觉得今天环境有它的问题，但是今天的环境大家看是不是有很多值得我们重新调整我们的工作，重新研究我们的辩护，重新研究我们律师协会的工作。我们反过来问问，刑事和解，量刑改革，非法证据排除，所引发的辩护形态发展，律师协会跟上了吗？律师协会的文件当中跟上了吗？迄今为止，全国律协没有反应，每次开会我都说你们要赶紧制定规则，法律都改了，你没有反应，你都木然。 这个社会任何法律不能自己主动实施，都得靠我们激活，所以在会上我说非法证据排除制定以后，律师要把它激活，不激活就是一台死机电脑，一次激活两次，要有一种斗争的精神。 还有量刑辩护，量刑辩护是律师的基本功，但是我们都瞧不起量刑辩护，一个刚毕业大学生，一上来就做无罪辩护，他越年轻还做无罪辩护，你的基本功是量刑辩护，95%的案件都是量刑辩护，量刑辩护检查院跟你没有冲突，今天风险最大的是无罪辩护，你做量刑辩护什么时候刁难过你？他就是没有一种脚踏实地的精神，好象我们律师文化告诉我们，一做量刑辩护就是无能的表现。而且老律师教育年轻律师说你看我无罪辩护成功几个。美国这样的国家，辩护制度那么发达，无罪辩护5%都没有，95%都是量刑辩护，香港特别行政区，他们大律师做无罪辩护的案件也并不多，怎么到我们这儿，一提成功的律师就是无罪辩护，好象不做无罪辩护就不是成功的律师，所以导致一说不是无罪辩护他就不琢磨，不钻研了。整个环境是有点问题。 量刑辩护是基本功，把量刑辩护搞好了，弄上五六年熟了，再做程序辩护，挑战法律程序，挑战完法律程序再做证据辩护，量刑、程序都弄熟了最后才是无罪辩护。 我想说的是今天我们应该跟上时代的步伐，了解司法改革的大的背景，在这个基础上展开自己的执业活动，作为律师协会部门的负责人，如何领导协会的工作，作为一个律师，如何展开自己的工作，作为为未成年人做法律援助的律师，如何让处于困境的嫌疑人、被告人让他得到他应得的有效的法律服务，必须站在一个高度来思考问题。 我首先讲一下少年司法改革的动向，第二，少年司法改革的几个疑难问题，现在卡壳卡在什么地方？瓶颈在哪里？我到各地去，我们很多律师朋友都有改革的考虑。第三，律师的辩护工作，特别是在未成年人案件当中，律师辩护应该往何处走。 第一，少年司法改革的最新动向； 我曾经主持在北京召开过两次会，一个是2008年在香山饭店，那个规模有100多人，来自全国各地的媒体报道比较多的一些法院法官，几乎都来了。我们全国律协未保委的几位负责人也支持了我的活动。到了今年2011年，春节前一月份我在北京召开了全国少年司法改革的会议，2008年到2011年过去三年等于我搞了两次会议。08年那一年会议是总结了一年调研的成果，我受一个基金会的资助，08年一个月走访两所法院，也去了当地的共青团、律师协会，调研了全国的20多个地方，对全国的少年司法改革情况进行了摸底，每到一个地方观摩法庭审判，参观少年帮教基地，甚至去了看守所，直接跟少年犯进行座谈，还见了很多律师。经过一年的调研，对少年司法改革的情况有了大致的了解，粗略的了解。从08年到最近，我又开始在山东省跟山东省高级人民法院合作，在山东全省做了三项改革。 一、前科消灭制度改革，最后的成果是在泰安、德州、青岛地区的中级人民法院消除了前科的制度，山东的前科消灭走在了全国的前列。除了山东以外，当然别的省份也搞，四川、山西等等都开始做。 二、做社会调查报告制度的规范化改革，在山东做了这个改革。 三、少年案件量刑的非坚定化，在这个当中如何适用缓刑。08年之前我对这块是很陌生的，逐步逐步了解到了今天。 我把中国少年司法改革分成三个阶段。 一、老一辈司法工作者创造的第一代司法改革理念，那就是圆桌审判，法庭教育。以圆桌审判，法庭教育为理念的司法改革发生在上世纪80年代，今天他们作出了历史性的贡献。 1984年上海创立了第一家少年法庭，上海长宁创立了第一个少年法庭，河北法院创立了第一个圆桌审判，圆桌审判是很形象的概念，他一个桌子，有的是椭圆形，有的是半椭圆形，还有像餐桌一样的纯圆的，也有四方的。他不是说物理意义上的圆桌，他是一种理念，圆桌审判的核心理念是强调教育，强调破除法官过分强调仪式化，威严化，你高高坐在那里，被告人坐在栏杆里，那样的正式审判对成年人没问题，但是有争议的是少年案件，要想把法庭变成课堂，变成帮教、感化的场所，为了教育、感化、帮助相结合的理念，首先在法庭布局上发生重大变化，跟你坐在一张桌子上，不强调仪式化，也不强调过多的等级制，法警也不强调过分对你自由的限制，而且圆桌审判可以让你的法定代理人坐在你的旁边，如果在正式法庭上是没有人坐在你旁边的，所以有的时候他的父母坐在旁边，有的时候律师坐在旁边，他有一种安全感，理念基础在那里，教育他的课堂，治疗他的病房，挽救他的一个场所。 中国曾经涌现过无数个“法官妈妈”，他们都是第一代司法改革的先驱者。我到很多地方都有这样的“法官妈妈”，所以把法庭教育归纳到法庭审判当中。而且还帮助他找工作，找学校，使他能够数学教育。 那么它有三个成果。 第一，强调少年法庭的非正式性，圆桌审判打破了这种界限，使他变得有亲和力，而且被告人能够得到律师，辩护人的帮助。 第二，强调关爱理念。用爱心来挽救被告人，“法官妈妈”的概念已经不限于一个具体的称呼，它成为一种哲学。我曾经想写一篇文章《法官妈妈》，有一次我们去美国发言，他们很感兴趣，全世界都没有，法官成了“妈妈”，把爱引入到法庭审判当中。把关爱的理念引入当中。 第三，强调延伸帮教，不光在法庭上帮助他，将来刑罚执行完毕，以及判缓刑过程当中，要给他找工作，给他联系工作单位，让他有生活出路，联系学校，让他有学上。在北京最难的就是两件事，一个是小孩上学，一个医疗。这是在北京人眼里你有一百万也解决不了的问题，没关系，中国司法化水平和改革最落后的领域就是医疗和教育。我到河北石家庄他们有一个蓝天培训学校，少年犯罪先把你送到这个学校，有很多不同的专业班，让你将来可以有生存能力。我到四川庐州江洋法院，有一个徐厅长，很有名的法官，她带我参观她的合作单位，很多都是乡镇企业，有一次我们做了一件事情，一个加工车间专门加工酒瓶外包装，她领着我远远给我指工人里面有两名她送来的少年犯，在这里只有厂长知道，同事都不知道他们是少年犯，这是她自己联系的，跟法院没有关系，这就是中国第一代司法改革，充满了悲壮的司法改革。第一代改革没有我们律师参与，都是由法官做的。 二、如果说第一代“法官妈妈”做的司法改革自上而下是以教育、关爱、延伸帮教为核心的话，第二代开始兴起了一种制度建设，人们越来越多的发现，当少年法庭构建之后，少年法庭各地雨后春笋般建立起来，目前全国的基层法院，几乎三种模式。有的是专门的少年庭，有的是专门的少年合议庭，还有的是专门的少年法官。至少在庭里面有一个法官管少年案件。在少年法庭的机构开始设置，由专人负责之后，马上面临一个制度问题，你怎么进行制度建设？大约90年代中期，从这个时候开始，一种第二代司法改革开始悄然兴起。它有几个特征。 第一，开始进行一种制度建设，那就是引入社会的力量，把社会力量引入到少年司法程序当中。来弥补法官办案人手不够的问题，弥补法官工作量带来的矛盾，第一代法官妈妈强调每一件事情自己做。后来逐渐引入了社会力量，到现在社会力量进入法院。下面介绍一下社会力量引入哪些？ 一、社会力量调查报告制度勃然兴起。几乎成了少年司法改革现在很多地方搞改革绕不开的改革课题，社会调查报告起了三个作用。 第一，它是量刑的基础，光靠公安机关，检察机关弄案件笔录，没办法量刑，量刑情节、信息不完整，量刑证据搜集不全。必须引入社会调查报告，对被告人的生活、教育、家庭、社会生长环境有无前科劣迹等进行大规模的调查。社会调查报告起到的量刑基础的作用，提供了大量的量刑情节，信息。 第二，社会调查报告起到了帮教的作用。任何人要想给被告人进行帮教，必须了解他的成长过程，他走向犯罪道路的原因，他的家庭状况，社会背景一定要了解，不了解这个没法帮教和对话。所以社会调查报告还起到了帮教的信息来源。了解他才能进行有效的帮教。 第三，社会调查报告起到了在一个案件生效判决执行完毕后，考察未成年人司法程序成功与否的重要的材料。我们看当时的量刑，帮教，一系列的手段措施是否妥当，他给犯罪学家，心理学家，司法改革者提供的最有利的信息材料，调查报告的基础。把多个报告结合起来就是调查报告，它可以整个考察少年司法改革是否成功，走的路子是否适当，所以也是给少年司法改革提供了检验的基础。 社会调查报告有三种模式，第一种，大量的共青团、志愿者参与进来，08年我到安徽，安徽全省是共青团、志愿者、律师协会结合起来搞社会调查报告，社会调查员来自共青团的成员，有教师、企业工作者、各行各业的人。大家轮番做志愿，纯粹是志愿服务，比如在合肥两个人负责一个，给了钱很少，几乎是无偿的，上海是全国走的独一无二的道路，那就是政府花钱买服务，由上海共青团设立一个阳光服务中心，聘请专职社工，开工资，走向职业化，上海地区确实受西方影响比较大，他创造了这样一种机构，除此之外还有其他门类的社工。领工资，而且还准备发展社工职务系列，像会计师一样，高级社工师。初级社工师，中级社工师。 第二种，司法行政机关，社区矫正机构介入，我们司法行政机关，这几年社区矫正工作蓬勃兴起，而且在刑法修正案当中正式写入，其中关于缓刑和管制当中就引入了社区矫正的概念。这次做了重大改革。社区矫正部门开始介入到少年司法领域，这在我们很多地方都是这样，像北京丰台社区矫正部门也介入了。 第三种，法院内部聘请专职调查员，现在很多地方法院内部开始设定专门的调查员，有的指定法官助理，有的指定社会调查员做专门的社会调查报告。这种模式的好处是法官可以控制调查员，可以给他培训，可以教育他什么是社会调查报告。大家看，社会调查报告的兴起，引入了社会力量，共青团、志愿者，社区矫正人员开始进入少年司法程序，解决了法院法官亲自做不好，也做不了，工作压力大，而且分工不明确的问题。过去第一代改革就是每个法官亲自做，他不让助手和别人帮他，现在进入社会化。上海还引入了“合适成人制度”，有一年在上海地区召开了“合适成年人”制度的座谈会，在会上也有不同观点，“合适成年人”是什么意思？被告的监护人以外的人，临时被指派，维护他权益带有监护人性质的人，比如被告人没有监护人，或者他的监护人失职不当不适合担任监护人。最早来源于英国，英国的法官就指定一个人，一般是有社工经验的人担任他的临时监护人，叫“合适成年人”，上海地区搞改革，就把这个制度初步构建起来了，“合适成年人”可以参与整个的诉讼活动，侦查人员讯问未成年人的时候，必须有监护人或者“合适成年人”在场。我们几次在上海开会，坐在我身边的是几位来自云南的律师朋友，他们抱怨说改革已经走偏了，临时找几个人，也不懂法律，让当“合适成年人”，也不让我们律师参与。有一次在上海搞“合适成年人”座谈会，上海还搞了观摩演示，一个云南的“合适成年人”，警察问被告人，你有罪赶紧交代，被告人没说话，合适成年人说你赶紧说，说了以后警察叔叔会给你宽大处理，合适成年人成了警察的帮手。上海地区合适成年人主要放在检察院，检察院在批捕、公诉、讯问阶段，合适成年人在旁边参加，充当他的权利维护者，这也是一种社会力量的介入。 第二轮改革还有一个特点，强调量刑制度的规范化，量刑程序的规范化，早在成年人案件当中进行量刑改革之前，少年案件的缓刑量刑听证在全国展开，在上世纪90年代末，96—98年，很多地方的少年量刑改革可以说是遍地开花，比如浙江杭州有一个全国第一家缓刑听证制度，法官准备判缓刑的时候，增加一个缓刑听证，法官、检察官、律师、民警、居委会干部、学校老师、所在社区代表、被害方都来参加一个圆桌会，控辩双方说完，听取社区民警意见，听取居委会、学校、社区代表意见，如果大家都同意判缓刑，还要研究一下帮教的程序，哪个机构要对他实施定期教育，心理辅导，多长时间到法院来报告一次，缓刑期间要进行哪些社区劳动，谁来监督，都是他的问题。所以当时的缓刑听证引起了举国关注。 还有的搞量刑辩论，特别是缓刑问题进行辩论，总之，在这个阶段，量刑问题成了少年司法改革当中的重中之重。为什么？原因有二。 第一，少年案件中，嫌疑人、被告人不认罪的案件微乎其微。不认罪的极少，在中国的法律制度下，成年人都熬不过，未成年人怎么能熬过，再加上心智不完整，警察一般都可以问出来，辩护能力也弱，当然这里面也不排除有一些冤假错案，因为警方动用的讯问技巧有的时候是违规的。 第二，量刑特别是缓刑牵动着社会各界敏感的神经，一个公安人员好不容易把案子破了，法院判缓刑，他非常不满。判缓刑引起检察院的反感，检察院会认为法官做人情，我抓人，我起诉，你判缓刑，坏人都让我们充当了，好人都让你当了。社会会有怀疑，怀疑法院有腐败，被害人会上访，所以为什么要在量刑方面做一些重大改革，原因很简单，就因为量刑问题牵动着社会各界敏感的申请，而量刑问题，过去中国的法官自由裁决权很大，必须走透明化、公开化的道路，所以有了量刑改革。 大家看，少年司法改革成了中国目前整个司法改革的试验田，首先在少年司法改革当中突破，才引入到成年案件，成年案件什么时候才引入量刑程序改革呢？是到2005年的时候。 三、少年司法改革比较注意跟其他司法改革相结合。 这个阶段已经出现其他司法改革，跟国家的其他司法改革相结合，逐步完善少年司法改革的一些改革步骤方式，比如刚才讲的，刑事和解运动在2000年前后的兴起，也被引入到少年案件当中，这就跟成年案件接轨，成年案件和少年案件都做刑事和解。在少年案件当中，尤其是在校学生的抢劫伤害，开始引入到刑事和解，让被告方拿出一定的赔偿额赔偿被害人，赢得被害方的谅解，然后法院对被告人实行缓刑，这样刑事和解的概念引入到少年司法改革。那么它有三个效果。 第一，化解矛盾，减少对抗。很多被害人不再上访，因为他得到了赔偿。 第二，对少年被告人比较宽容的处理，他能接受。不然的话过去动不动判缓刑，实际上是把被害人遗忘了，就出现了一个逻辑上的悖论，你保护了被告，却忽视了被害人。你这边给他进行缓刑，他心理上能够接受，不会有太大的抵触情绪。 第三，刑事和解总体上来说，它作为一种非正式的解决社会矛盾的手段，对司法机关来说比较容易彻底的化解矛盾，防止出现再判新罪，防止出现被害方、被告方解为世仇的可能。据调查北京地区和解的案件上访率为零。刑事和解是近十年来中国创造的，带有中国特色的世界上没有先例的，化解矛盾的方式，中国的刑事和解以赔偿为中心，以被害人为中心，西方的更多是以宗教式的被动化，跟中国的不同。所以刑事和解改革引入到少年司法改革当中。 第二轮的司法改革还有一个特点，比较注重强调在少年司法改革中，开始强调律师的作用。第一代改革不强调律师作用，第二代逐渐律师的地位、作用逐渐得到强调。律师他在以下几个方面发挥了作用。 一、量刑程序作为一种公开化、透明化、辩论化的程序，必须有律师参与，少年案件又是法律援助的适用对象，所以律师的作用得到扩大，在量刑程序中得到扩大。凡是律师做好充分准备，量刑辩护效果较好。凡是律师不做充分准备的，量刑辩护一塌糊涂。 我们举一个律师不大成功的例子，08年我去上海长宁调研，上海长宁的老庭长陈建明，给我们搞了一个观摩的机会，两名被告，一名成年人，一名未成年人，涉嫌寻衅滋事，基本犯罪事实是，两名被告在上海虹桥机场给某企业发小广告，2008年前后，北京办奥运会，上海由于奥运会期间要整治机场环境，所以就禁止任何人在机场散发小广告，再发小广告就罚款，所以这两个人没办法发小广告，他们所在的企业没有再雇佣他们，两个孩子找不到工作，于是就开始走上了邪路，在上海虹桥机场，排队等候的出租车司机，俩人拿着石头和板砖，说给我一包烟，否则砸你玻璃，给一包烟，给我三块钱买面包吃，否则砸你玻璃，司机给了三块钱，检察院以寻衅滋事起诉这两个被告，有一名律师给其中一个人做法律援助，在法庭上，辩论的焦点就是有没有从轻处罚的情节，我们这个律师给未成年人做辩护，就说了一个观点，是奥运整治环境让他们失去了就业的机会，导致他们走上了犯罪的道路，这种情节要重新考虑，建议减轻判刑，公诉人员说一个已满18周岁，一个以满16周岁，身体健康，到没到走投无路呢？如果这样的事情能成立的话，是不是明天发小广告的去杀人就不违法吗？于是律师哑口无言，我们说律师说的这个观点能不能成为减刑的情节，你是不是走投无路，是不是敲诈勒索，你如果说是跑到一个商店你快饿死了，你抢了一个面包，那是走投无路，抢了一包烟能成为走投无路吗？没有，一句话，没做准备，上去匆忙说了几句。 还有一次到山东日照观摩一个少年侵害案件，一个小孩在酒吧里面跟其他小孩打架，造成人家轻伤害，检察官那天说自首、轻犯建议判缓刑，我们法律援助律师说了一句话，今天我发现公诉人把话都说完了，我无话可说。法官问他说你有什么辩护，他说我建议免予处罚，理由同上。当然这是极端的例子。但是它反映一个问题，律师的作用，在少年案件中越来越重要，量刑环节如果律师辩护不认真，或者辩护效果不好，整个量刑辩护将被公诉人牵着鼻子走，不会有什么好的效果，律师的作用除了在量刑中发挥作用，还应该在其他方面发挥作用。 一个是律师在社会调查报告的审查判断方面发挥了作用。大量的社会调查报告进入法庭，必须进入审查判断，是否遗漏的重要情节。另外对被告人有利的情节是否搜集全？对被告人不利的情节特别是公诉方提交的，要不要反驳，所以对社会调查报告的审查、质证，必要的时候传社会调查员出庭作证，这只有律师才能做。另外，在越来越的法院搞少年案件当中，开始出现让律师参与审判前的活动，出现了重庆沙坪坝检察院搞的逮捕听证会，让律师参与，北京海淀检察院逮捕听证会让律师参与。律师开始逐渐往审判前程序中开始扩展。这个是值得高度关注的。 我两个星期前刚从宁波回来，宁波北仑区检察院，他们最近搞了一项改革，就在批捕环节，每个少年案件必须有律师，没有律师法律援助，律师要向检察官提交书面意见，允许律师做一些逮捕必要性的调查。律师的作用开始逐渐引进中国公检法在少年案件当中的高度重视，这是第一代没有过的。 第二代司法改革它的基本特征是，总体来说第二代司法改革比较重视制度建设，强调从制度建设上建立一种规范化的量刑程序，像律师介入，社会力量引入，量刑的规范化，刑事和解的引入，都体现了这样一种理念。制度化的建设，才是改革的根本。这是比第一代又往前走了一步。长江后浪推前浪，我们绝对不能否认第一代改革家的热情。我觉得第二代最大的推动作用是制度建设，很多制度影响到今天。 第三代少年司法改革发生在20世纪中后期，特别是2003年、2004年，尤其是2003年以后新一轮的司法改革开始兴起，2003年中央开始成立司法改革小组，少年司法改革被纳入到国家司法体制改革总体战略的一部分，在人民法院五年改革纲要，已经搞了三个，1999年第一个，2004年第二个，2009年第三个改革纲要，少年司法改革都是非常重要的一部分。2008点中央成立司法改革小组以后搞了第一个司法改革，其中少年司法改革是其中的重中之重。把少年司法改革纳入到国家总体司法体制改革的战略一部分，是第三轮司法改革的最突出的特征。 我们过去是一枝独秀，是在整个国家司法体制改革之外进行改革，现在总体纳入到国家的司法体制改革当中，于是出现了一种新的动向，那就是全盘考虑改革，整合社会力量，把社会多方面的力量整合进来，进行少年司法改革。第三轮的改革，不像前两轮都是注重以审判为中心，以法庭为中心，这次改革开始进行全方位的改革，从少年犯罪的预防到少年犯罪后的调查、侦查、公诉、申诉、判决执行、执行的帮教、执行的前科消灭全方位的铺开，把少年司法改革推向全局。原先是以法庭审判为中心，逐渐扩展到审判前阶段。少年司法改革具有了更大的视野，拥有了更多的资源支持它。 最近几年，少年司法改革有哪几个最新的动向。 第一，规模最大，影响极大的前科消灭制度，在全国开始勃然兴起，这是发生在2005年以后，应该是第三轮少年司法改革的特点，前科消灭既不是法院能解决的，也不是检察院公安能解决的，它是需要党委政府一起解决。我去青岛中院开了两次会，现场会看他的前科消灭制度，前科消灭的规范性文件盖了18个章，从党委、政法委、公检法、公检法司、教育部门、妇联、民政部门等等18个部门，到德州去看乐陵法院，市委书记亲自出马给他们发前科消灭证书，现在已经发了一百多人，据说周边地区的都想把户口迁到乐陵，他是15年以下的都可以进行前科消灭。有的人都到40岁了，申请给你消灭，颁发证书。如果有人歧视你，拿证书去让他看我已经是良民了，盖着很多公章的大印。 最早想搞的是河北石家庄长安法院，早在90年代就想搞，文件出台了没有搞成，四川彭州法院搞成了，就弄了一个案件就没有做了。所以大规模的前科消灭案件是从2005年以后，把它纳入到司法待制改革当中受到的当地政府的高度重视。1997年全国人大修改的刑法，增加了100条，100条在参军入伍就业前要报告犯罪前科，这就是著名的刑法100条。十几年来，逐渐发现刑法第100条前科报告制度成了前科消灭制度最大的障碍，各地都绕着走，所以今年刑法修正案八取得了重大的突破，五年以下的轻微案件前科不用报告，尽管是短短的一款，但是他为下一步前科消灭制度有了依据。 第二，逐渐开始出现大规模修改一些正式的司法制度，在成年人那里实施的司法制度，到了未成年人这里开始大规模的修改，修改最重要的是逮捕制度，现在开始酝酿逮捕听证制度，逮捕听证制度首先在未成年人案件当中大规模出现，逮捕听证包含以下几个要素。 一、社会调查报告提前到逮捕前的调查阶段，在批捕前就要做调查报告，把他的犯罪原因，生活生长、教育背景做一个专门的报告。以为做批捕与否做结论创造条件。 二、律师介入。律师在这时候也要做一些调查，论证有没有逮捕必要。 三、开始出现大规模，附条件的帮教措施，我可以不批捕，不起诉，但是要附条件，其中最重要的条件就是社区劳动，定期向司法机关报告，接受必要的治疗和辅导。这是值得高度关注的。像上海地区检察院不批捕，但是你要去敬老院，精神病院每星期干多少劳动，有专人进行跟踪，定期把若干个少年犯集中教育，请心理学家辅导，请教育专家定期给他们上课，让他们写思想汇报，这样的措施跟上，其实就是把我们党长期以来的政治思想工作，用到少年犯上这是最合适的，一星期写思想汇报，拼命的劳动，定期报告。这实际上是党的一个传统，让他从精神上、思想上消除重新犯罪的欲望，去回归社会。第一次写可能交差，写10遍也是交差，写50遍就慢慢信了，这也是我党的一种传统法宝，今天逐渐被人发现了。这是我党思想教育长期工作的有效经验。 最近的几年还出现一个新的动态，在少年司法改革中，强调未成年人犯罪的提前预防。中国有全世界独一无二的两种现象，这是跟中国社会特征有关。 第一，留守儿童现象； 第二，农民工二代在大城市犯罪现象； 两个现象从根本上来自于中国的地域歧视，户籍制度，没有迁徙自由。导致我们有几亿的打工人群夫妻两人外地打工，没办法把孩子带在身边教育，只好留在家里留给爷爷奶奶教育，实践表明，隔代是教育不好的，爷爷奶奶毕竟年龄大，又舍不得打，所以有的时候中国的教育方式就是这个特点。所以留守儿童现象是不争的事实，有一个统计，留守儿童未成年人犯罪占了一半少年案件犯罪的比例。像北京、上海、广州等一些大城市，没有留守儿童现象，留守儿童都在外地，但是它有农民工二代在当地犯罪的现象，父母含辛茹苦老实巴交，不知道反抗，忍受城市的歧视，但二代不甘心忍受，开始逐渐反抗，暴力犯罪、盗窃、抢劫，“两抢一盗”大规模出现。 所以光靠刑事司法的下游解决不了问题，不批捕，不起诉，帮教解决不了问题。所以从这个角度来说，出现了一种现象，强调犯罪的预防，综合的治理。必须犯罪预防，综合治理。这几年也开始得到强调。当然能有多少好的措施，现在也真的谈不上，像北京应该创造条件多建设几所打工学校，结果不仅不设，现有的还拆掉，说不符合规格，拆掉以后导致大量的外地农民工的孩子失学，有的时候要么在北京流浪，要么回到老家充当留守儿童。 第三轮少年司法改革，开始从司法程序中走出来，把少年司法跟整个社会制度，社会的政治、经济，社会转型相结合。有些取得了突破，有些陷入了困境，少年犯罪和少年司法改革由于把目光投向了整个社会，所以他的视野更加开阔，大家暴露的问题也更大，我们可以得出结论，少年司法改革再也不是法院、公安能够解决的，他需要全社会参与，但是中国目前的少年问题，儿童问题，未成年人问题，保护的部门太多，共青团、妇联、关工委都在管，就没有一个专门的像有些国家和地区叫儿童福利局等等在管，都在管都管不好，所以现在也处在一种磨合状态。 第二，少年司法改革的难点； 有几个形容词来形容目前的少年司法改革。 一、少年司法改革已经遇到了瓶颈效应。有几个突不破的难点，使得它进一步发展受到了障碍。 二、目前少年司法改革把最容易改的都改了，剩下的步履维艰。 三、有的人说中国少年司法改革已经成了被遗忘的角落。实践中很难突破。 总之这两年我跟很多法官、律师、检察官开会调研的时候，确实有这样的说法。改革确实面临一定的困境，下面我想抽几个问题来看一看困境之所在。 我们在座各位大多数来自各省未保委，我们的工作一方面要推动少年案件的辩护工作、维权工作，制定工作细则。推动本地的一些维权工作开展，另外在座各位都是改革的参与者，而不是旁观者。因此要知道我们今天改革的难点在哪里。 一、前科消灭的难点； 前科消灭在很多地方推广开来，有的还取得了很大的进展，那么这项工作是不是那么很完美呢？不是，前科消灭隐藏了一系列的难题。我先给大家介绍一下前科消灭的流程，然后从这里面看它的问题。 前科消灭基本流程是少年刑罚执行完毕，不管是缓刑还是监禁刑，刑罚执行完毕，他获得了人生自由。这是前科消灭的前提。然后本身申请，本人向法院提出申请，申请消灭犯罪前科。申请书提交以后，法院会同有关部门进行审查，当地搞了一个前科消灭工作委员会，办公室设在法院，委员会成员包括党委政府的各个部门，公章盖的委员会的章。经过审查，发现没有再犯新罪，没有不良表现。在这个基础上，就正式决定颁发前科消灭证书。由于考虑到案件的不同，三年以下，刑罚执行完毕以后，立即可以申请，没有时间限制，比如今天从监狱出来，明天就可以申请，三年到七年的一年后申请，就是获得自由一年后申请，七年以上十五年以下，两年后申请，这样有一个时间段，设定一个考验期，经过审查符合条件颁发证书，一开始由党委政府有关部门跟法院一起颁发。后来由政法委的综合治理部门会同政府部门在法院举行这样的仪式，仪式化的颁发证书，这个看来是全国各地大体上统一的做法。 颁发证书后有什么效果？有了前科消灭证书，就带来以下几个效果。公安机关未经法院批准，不得向任何个人和单位披露他的犯罪前科和记录。或者跟他的犯罪前科和记录有关联的诉讼文书，不得向媒体公开，不得向人事部门、教育部门、用工单位、社会公开。这是一个非常重要的条件，就是公安机关必须服从，由于他是党委参与，所以公安比较服从，过去有的地方搞改革没有成功，是因为党委不参与，前科披露都是从公安出来的，各级公安、派出所，任何用工单位，或者是学校，或者是军队，在这个孩子工作就业、上学、参军入伍，他是向当地派出所来调查有无前科，所以公安机关这一关非常关键，三年以下甚至在有几个被消灭前科的孩子都当了公务员，所以有人说，德州的改革有点突破刑法第一百条，所以我们有些改革确实走的比较激进。 我们前两批都是逐个查阅他的档案以及跟最记录，1/3上了技工学校，1/3在工厂就业，还有1/3在家务农，有个别的当了公务员，因为当地是农村地区。 关于前科消灭它的核心就在于不能披露他的前科，消灭前科制度带来几个积极作用。 一、最大限度的让曾经犯过罪的未成年人抛下了心理包袱，走向的社会，一份前科消灭证书，他不会轻易的给别人看，但是他保留下来，他自己真正告别过去，从心理上回归了，所以有的孩子连中专毕业证书都不珍惜，就前科证书非常珍惜。他能够比较好的回归社会生活，我觉得这个非常重要。 二、歧视尽管仍然存在，有些歧视是来自心灵和社会的，你犯过罪我肯定要对你歧视，一方面是社会歧视，一方面是你罪有应得，前科消灭制度最积极的作用是在于在人生的最关键阶段，给他们回归社会创造了重要的机会，在就业和上学方面扫清了障碍，就业和上学都不能歧视他。这里面关键的关键在于公安不能披露，所以公安成了前科披露的最大的义务承担者。只要公安不披露，用工单位、用人单位不会知道。所以中国前科消灭最大的难点在公安。 下面讲一下近年来暴露的问题和难点。 第一，中国法院的地位，中国法院在中国的政治权利架构中，地位不高，权威性不够。没有当地党委政府的支持和配合，所有前科消灭制度没法启动，我们好几个基层法院想搞改革的例子充分说明这一点。前科消灭制度不单纯是一个刑法、刑诉的问题，他需要当地政府大力支持和配合才能搞成，我在山东跟踪了半年，都是取得了当地党委一把手的配合才搞成，比如我到青岛就搞了一个前科封存，当地公安局长极其反感，有一年我们去调研，我们在调研过程中，法院和律师都出了很多，但是公安局反对。这跟他的社会性质有关，因为他从事公安工作看到了很多犯罪的事实。但是由于当地党委一把手，坚持搞改革，所以他也无可奈何，只好配合。这个改革依赖于当地党委政府的支持。但是反过头来让人有一种担忧，这种改革搞得越多，法院对当地党委政府的依赖性越来越加强，独立性更加削弱。当所有的改革都依赖于党委政府支持的时候，党委政府就要求有些案件必须听他的，你还敢抵抗吗？现在所有的改革启动都是党委政府启动，公安、法院都启动不了，检察院也无法启动。 第二，中国公安机关治理社会的方式，前科消灭制度触动了中国公安机关控制社会的方式，所以控制社会的方式跟前科消灭制度是相矛盾的，比如中国有全世界特有的重点人口监控，所有犯过罪的人，公安机关内部都登记造册，每当发生犯罪，就把这些人先做选择。公安机关控制犯罪一个是重点监控，必要时窃听他的电话，跟踪他，发现犯罪把他作为首先怀疑对象，这种控制社会方式至今没有改。这种控制社会的方式，仍然会带来外松内紧的情况，把这些人当做潜在的敌人，歧视无处不在。 第三，中国目前前科消灭制度，中国的教育体制，这种应试教育逼疯了各中学的校长，好学生他都不愿意要，他会要一个有前科劣迹的人吗？像在北京小学还稍微好一点，小升初竞争很激烈，中考、高考，尤其中考，北京的中考是全中国最激烈的。因为北京的中考相当于外地的高考，考高中也就有70%能考上，国家发展到今天，成为世界第二富有的国家，居然连高中教育都普及不了。在这种教育体制下，有前科劣迹的孩子，他只要知道他会收吗？所以这个问题是应试教育问题。他不是以教育人为目的，他是以升学率作为评价他的指标。这种大的环境解决不了怎么办？ 第四，前科消灭制度跟中国的人事政审制度有关，中国的政审制度仍然是我们内部控制，以及企事业工作人员，国家工作人员的审查方式，入党要政审，职务晋升要政审，出国要政审，政审不仅要看你有没有犯罪，还要看你父母有没有犯罪。前几年有一个报道，有一个公安大学毕业的学生，因为他的舅舅犯过罪，他就不能进公安机关，所以有些地方搞政审制度解决不了一些问题，就是孩子当公务员，参军是不能进的，他想当公务员、想参军可能性是不大的。 我有一次在四川庐州的江洋，我观摩一个法庭，结果上午十点开庭，我九点到法官的办公室，他把他处理过的一个小女孩找出来，这个小女孩曾经因为抢劫判过缓刑，到她高三选择职业的时候，她想当空姐，要报飞行学院，一下子政审就刷下来了，好象犯过罪的人，一上飞机就把飞机劫持了，孩子痛哭流涕一直说叔叔救我吧。学习成绩在班里名列前茅，一朝是罪犯，终生是罪犯，受歧视。 这些难点表明，哪一个都不是靠司法体制改革能解决的，它需要整个社会的变革和宽容，而这一点可能我们往前垮，看30年前和现在相比我们已经进步很多，但是现在问题仍然很严重，政治控制，社会控制方式。 第二个难点，社会调查报告制度； 社会调查报告是目前少年司法改革当中取得明显效果的领域，社会调查报告目前发挥了积极的作用，比如它可以提供量刑的情节，再比如它能提供帮教的资料、信息。为司法机关科学的评估他的人生危险性提供了直接的参考。我们过去中国的行政司法不管定罪、判缓刑，都是拍脑袋，没有科学的决策，科学的决策建立在科学的调查基础上，评估的基础上，我们律师朋友要记住，给未成年人将来做辩护，要学会评估，评估有两个部分，一个是评估他的积极性，积极效果。我看到他的平常表现，我看到他的悔罪态度，我看到他的犯罪后表现，积极赔偿，认罪悔过，以这些证据证明他可以回归社会。评估还要评估他有没有失控的风险，比如在上海一个外地孩子犯罪了，判缓刑就面临一个问题，谁来帮教，父母不在上海，帮教体系对他不适用，上海最近就改不动了，因为90%的犯罪孩子都是外地孩子，司法改革在上帝陷入瓶颈。中国户籍制度又把很多改革给隔离了一道大墙，有外地户口的孩子都隔离了，其实有外地户口的孩子他的父母在长期已经定居，就是没有户口。 所以说社会调查报告起到了一些积极作用。那么社会调查报告面临哪些挑战呢？ 第一，社会调查报告的制作人专业化水平不高，社会调查报告质量太低，我每到一个地方调研，我都希望他给我拿几份社会代替报告的样本看看，我在某地区调研的时候，注意到他用制作表格来做社会调查报告，共青团聘请的志愿者，去做社会调查报告，30页纸，表格设几栏，个人情况，家庭情况，犯罪情况，犯罪原因，最后是量刑原因。你会发现无一例外判缓刑。犯罪原因那一栏在社会调查报告里面是关键的，不管是量刑还是将来的帮教，那个都是重要的。寥寥草草写几个字，“交友不慎，经常上网，家里穷”，给法官提供的信息极少，那么点信息。斩钉截铁的要求判缓刑，表格填得很少，给了法官，法官哭笑不得，扔一边，不能用。目前一些社会调查报告人员有几个特点，首先没有经过系统的培训，生活在社会的各个方面，人情社会因素对他会有影响，待遇不高，我们到合肥据说一个人做一个案件，做一个社会调查报告，只给十块钱。我当时给合肥共青团的一个主任说，很危险，十块钱，打车都不够，只能去不能回，你还让他自己垫钱打车吗，没有基本的经费保障，上海经济那么发达的地区，政府花钱买服务，我接触了几个专业的社工，月工资就两三千块钱，在上海怎么活？我说你们怎么办？他们说能怎么办？糊口吧。这个问题的发展是跟中国的社会化程度有关。美国和香港地区是全球社工制度最发达的两个地区，一方面是政府大力投入，比如在香港，只要是政府注册的社工，政府给他提供大体上能够过得去的工资。另外社会化程度提高，有大量的基金会，像一些跨国集团构建基金会，基金会赞助，这个社工组织我给你一个项目，基金会赞助。中国改革开放尽管取得了很大的成绩，但是社会化程度不高，基本官本位状态，最有钱的是国有企业，但是他垄断。私有企业、民营企业这几年开始做慈善，但是还是刚刚兴起，像基金会在中国还不发达。中国的社会不成熟就在这里，是刚刚起步，不成熟，社会环境、舆论环境都很差。中国社会固有的一个问题，富人怕露富，一露富就要差，而偷税是原罪，跑不了。这个问题也没有很好的办法。所以社会整个舆论不宽容，制度不宽容。富有的人没法回馈社会，这是综合带来的后果。如果有基金会这样的机构，还何苦共青团十块钱办一个案子，申请一笔基金赞助不就可以了吗。现在有些国外基金会介入也受到很多控制和限制，很多地方都是找国外基金会，反而有时候还能得到一些可观的费用，能够做一些项目。 社交报告的是一个社会问题，所以我们要站在社会学的角度看待它，把视野放得开一些。社会调查报告还有一个问题，社会调查报告专业化水平布告，另外就是社会调查员的职业操守如何控制问题。职业操守怎么控制？明明是给法院、检察院提供的，但是不归法院、检察院管，法院、检察院某种意义上是请你给他做社会调查报告，他来自社会的各个方面，没有走专业化之路，职业操守怎么解决？这个问题值得反思。人情问题，权力问题怎么解决，到目前中国缺一个什么制度呢？像在美国、香港他绝不交给社会调查人员，他交给法院内部的调查员，所以我建议搞法院内部的调查员，一来他知道调查报告是干什么用的，二来他会受到法院内部的规章制度约束，可以根据法官的要求来进行调查。我们都可想而知，一个社区矫正人员，他的职务、工资、待遇都来自司法行政机关，他怎么会跟法院配合那么好呢？从制度约束来讲，他是司法行政来管制，所以现在有人呼吁能不能在法院内部构建，但是从中国最高法院的反映来看，还没有这样的思想准备。 第三，在少年司法改革，中国的逮捕制度成了重大的瓶颈效应。 中国的逮捕是由侦查部门申请，检查机关批准逮捕，中国的逮捕具有三个特点。 一、定罪的前奏，一逮捕就要定罪，捕了以后不定罪检察官就要受到业绩考核，不合格扣奖金，升迁无望，每年元旦全国法官和检察官受到业绩考核，每个人会领回几十张表格填，这个地方扣分、加分，最后算算能收入多少。一个法官、检察官一年奖金有多少？我们以海淀法院为例，一年奖金10万，律师一两个案子就超过他一年的奖金，律师我们做无罪辩护，我们律师说无罪辩护难，法官不听我的，没用，我在海淀检察院调查过，一个检察官跟我说她生不如死，她一个案子被判了无罪，结果她被审查了很多年。这个业绩考核制度可以说是最糟糕的制度。中国的逮捕制度就是捕了以后就要判刑，而且捕了以后就要判有期徒刑。我几次建议，取消业绩考核，最高检察院的几个领导说取消业绩考核，我们就指挥不动下级检察院了，后来我才发现这就是中国的特点，只有业绩考核才能指挥下级检察院，这是上级检察院跟地方政府在博弈。这就是体制的特征。所以批捕率居高不下，90%以上的案子都捕了，只要一捕，就堵死了少年司法改革的通路。关八个月，判八个月干什么，就是给批捕部门面子，避免冤假错案，避免国家赔偿。我们可以回答一个问题，在上海、广东等地区，经济那么发达，为什么少年案件缓刑率不高，原因是绝大多数都是外地的孩子，都捕了，捕了就不能判缓刑，判缓刑就是错案了。所以大家关注一下代理问题。 前年我到重庆法院开了一个少年司法改革的会议，他们搞批捕环节改革，结果头一年搞改革，不批捕率75%，只有25%的小孩批捕，一下子空间全有了，然后判缓刑的大幅度提高，社会保教等等改革都有了，所以中国的逮捕制度是很大的瓶颈，无罪判刑很少，缓刑判决很难。 第四，在少年司法改革中，中国改革当中有一个没有解决的问题，就是中国的户籍制度迁徙自由，有好几个改革跟这个有关，由于没有真正的迁徙自由，户籍制度也成了我们今天少年司法改革最大的瓶颈之一。户籍制度本来的面目是登记制，它的问题不在于登记，而是在于附加了很多福利，我们过去在计划经济时代，有户口就发粮票，没有户口就会被饿死，用这个方式控制人口流动，后来那个问题解决了，社会进步了，经济发展了，产品丰富了，票证制度废除了，今天跟户口有关的教育，没有北京户口不能在北京参加高考、中考。医疗没有户口可能不享受，只能是医疗保险。没有户口就业都有问题，有些行业只要本地户口，所以户口制度本质上是因为人的居住附加的一些条件，使得外地人受到了一些歧视。德州乐陵地区，前科消灭在本地犯过罪的外地小孩不适用，只适用拥有德州户籍的本地小孩。它导致的后果是使比例越大的流动人口的未成年人作案缓刑难以有效的推广，像前科消灭这样比较激进重大的改革，竟然也是只适用于本地。这两年本来是改革开放随着社会发展，户口问题越来越宽松，没想到由于房价问题，又给弄得强调起来了。外地人在北京不就五年，就不让买房，本地人一个家庭可以买两套房，这个问题在当时出台的时候也引起了极大的争议，户籍问题又回归了。 第五，中国少年司法改革律师的作用没有得到充分发挥。 中国律师业在刑事辩护领域当中，法律援助问题本来就可能受到一系列的影响，由于经费不足，积极性不够等等。再加上有关管理司法律援助机构没有提供有效的质量控制标准，质量控制体系没有建立起来，在未成年人案件当中，我个人认为可能这个恩情还尤为突出，作用没有发挥出来。表现在几个方面。 一、在大量改革中，特别是审判前的改革中，没有律师参与，因为我国法律援助在侦查起诉阶段没有法律援助参与，尽管个别地方有个别参与，但是从全国范围来看，批捕、公诉、讯问律师不能参与，这不是律师的原因，这是我们法律援助范围太窄导致的原因。 二、社会调查报告对他的审查、评估以及主动的调查，发挥的不是很充分。法院搞社会调查，检察院搞社会调查，这个时候其实从律师的角度来说，光审查他的社会调查报告是不够的，需要主动的展开调查，所以我跟河南、山东、贵州三省律协合作的项目，我提出一个建议，律师只要做量刑表，应当做一个来自律师自己的调查报告。你认为这个案件有那几个情节能成立？有哪些证据能证明？公诉方的证据和量刑依据不能成立，这样可以让法院得到两份报告，一份他聘请人的调查报告，一份律师的调查报告，但是从目前来看，可能由于长期的职业惯性，真正这样做的律师并不多。 三、量刑辩护方兴未艾，有极大的空前。今天中国的律师都量刑辩护，95%的案件都有空间，而且风险并不大，结果在量刑辩护问题上，有的时候缺乏必要的专业精神，提出的量刑辩护意见不一定那么贴切和充分。 四、辩护律师在另外一个领域当中还有待发挥作用，就是前科消灭。我注意到没有律师的参与。这个不能怪律师，法院人为的变成了他们自己的领域，前科消灭应当由律师参与，提出申请，提出评估意见，交给法院，在某种意义上来说，这项改革如果全国启动了，也是我们律师给未成年人辩护的一个业务增长点，律师是专业的法律人员，总比那些已经被释放的未成年人他们更懂法律问题。 在今后的少年司法改革当中，律师可以有哪些作用？特别是律师协会的管理工作当中，有三个层面。 第一，从律师执业群体来看，我们认为律师业应该在少年司法改革中发挥更加积极的作用。这里面有几个思想和观点。 一、少年司法领域，我们大量做的是法律援助，公益事业，无私的奉献，即便有微薄的报酬，也是跟劳动付出不相称，基本都是无私奉献，在当前的各行各业都走向市场化，都追求利润，我们这个群体本身是让人尊敬的。我甚至认为，我们这个行业里，我们从事未成年人保护的这些律师，律师的整体形象并不尽如人意，律师生存困难，但是社会对你抱有期望，现在的一些问题都是期望值过高才引出的问题。律师这个行业是对社会提供帮助的行业，社会对你有期待，比如你是大律师，有贫穷的人到你面前要求见你一面，你用助手挡驾说一概不见，还比如你打了一个官司，你发现对方是一个穷人，你可能会投入不多，或者让助手去做，自己不做，他可能会对你的印象带来一些折扣。 我曾经到江西给律师讲课，结果有人找到我，一个女孩子跟他男朋友到北京来找我，我也不认识，她的父亲涉嫌贪污受贿判刑了，我说我也不做律师我也不帮你，他说你给我介绍一个律师，我就给他介绍了当地一个有名的律师，有个有名的律师一开始给了他很多帮助，后来这个律师就不怎么管了，其实这个律师是住院了，结果他在很多场合说这个律师的坏话，后来他又有一次给我打电话，我说这个律师尽了最大的努力，他现在已经得了癌症住院了，这时候他才恍然大悟，知道了这是误会。如果我们这不是误会，真实的存在一个弱势群体，一个小孩家里比较贫穷，你把他拦在门口，他不光对你有不好的印象，对整个行业都会有不好的印象，我们律师行业是做社会慈善的，帮助律师改变形象的，所以我们的事业是伟大的事业，我们既然做了这个，就责无旁贷，改善整个律师的执业环境，改善律师在整个社会的现象。 第二，我认为律协在将来的司法改革中作用非常大，律协这个行业靠个人的力量是非常有限的，由于是自负盈亏，没有人给你开工资，都是靠自己经营获得报酬生存，所以这个行业本身就是一种自由化、社会化的行业，在这个情况下，律师协会的作用责无旁贷，我们认为律师协会在少年司法中可以做以下几个工作。 一、为本地的未成年人案件法律援助和一般的委托代理，委托辩护，起草最低工作要求。我觉得我们做未保委的同志是不是这点能接受我的观点？最低行业服务质量标准一定要建立起来。我通过一年的时间给山东、河南、贵州，我带着我的博士生，我们进行了一年的工作，大量的调研，起草了一个死刑案件辩护的工作标准。不管是律师协会还是三个地方的律师都是高度欢迎。他并没有硬性的要求，服务质量要建立起来。有一次在司法部法律援助中心，我说给全国法律援助中心要建立一个最低工作服务质量标注，同时要保障他的最低待遇，两者要并重，如果不保证待遇，这种要求是苛求的。待遇保障了，不提服务质量更是可怕。所以当时在山东一开始接触的时候，一个二审案件法律援助居然给一万，一个一万什么概念？如果他一个月出三个庭，他一个月就可以挣三万块钱，尽管这个钱对于律师来说不算什么钱，但是对于其他法律援助来说这个钱是很多倍。 像在河南、山东、贵州调查的时候，我说你是在法律援助的，你最起码要会见、阅卷，发现有新的证据要不要调查作为被告人减轻处罚的依据，一些最低标准必须有。像在北京这种情况都有，一些律师不阅卷，不调查这种情况确实存在，这个问题反映我们律师行业协会的功能没有发挥出来。而且有了这个体系以后，奖优体系可以体现，用这个体系来评估一个律师的服务好坏。我曾经接受一个国际基金会的委托，来给全国少年案件的法律援助做评估，经过评估才发现，我们都很敬业。在经过评估里面我发现，评估工作非常重要。要有科学的指标，把指标建立起来，还要有科学的评估方法，如果发现有问题，你的问题还得评估，还要考虑多种因素，是主观原因还是客观原因，我们还起到评估报告的作用，律师协会一定要想办法对法律援助，对未成年人案件的辩护进行效果评估。如果一开始做不到，至少可以先在一个地区进行实验，比如安徽省做不到，可以做合肥市做实验。 还有就是要想办法维护律师的权益，维权工作不能通过个案，通过个案是非常被动的。应当积极的参与游戏规则的制定，跟当地的公检法进行游戏规则的制定。通过制定游戏规则，让律师的权利在规范中得到保护。还有帮助律师规避职业风险。这种定期培训，专业性的培训、学习都是一种防止不必要的职业风险。有的刚出道的律师，胆子很大，是因为他不了解情况，他不知道这里面水有多深，刑事辩护是中国所有事业当中最危险的事业，因为操作不当，就可能跟公安机关发生矛盾，跟法院发生冲突，这里面一些不必要的风险是可以避免的。 有一个女律师前几年在北京海淀法院的一个事，后来被判了三年有期徒刑，接受了一个强奸案件的被告人委托代理人，结果被告人家属把被害人证人买通了，改变了证词，她不知道危险已经来了，家属带着被害人要改变证言，让她做笔录，她居然给做了，你看胆子多大。这是家属贿买证人，你参与乐观制作笔录的过程，你难道不知道危险性？有的律师是不知道这里面的危险，律师协会应该起到教育的作用，这里面有边界，不是什么都可以为所欲为的。 我们在北大当教授都知道危险性，比如一个女学生要考研究生，他到你办公室，我们规定办公室必须要开着门，第一是怕她送礼，第二是怕她说你性骚扰。而且我们要求不要在办公室接待你不认识的学生，其实这也是自我保护，人人都需要自我保护，人人都有职业风险，关键要学会保护，而这个保护刚出道的时候不知道。而且有的律师跟公诉人在法庭上叫板，“你学过法律吗？你知道法律常识吗？”你说这些干什么？你的职责是说服法官，不是去教育公诉人。 第三，关于对律师的建议。我觉得从现在开始，在少年案件中，应当做的第一件事情，就是高度重视量刑辩护，量刑辩护是刑事辩护中的基本功中的基本功，几乎每个案件都有量刑辩护的空间，只是大与小，多与少的问题，无罪辩护也有量刑辩护的空间，量刑辩护它的特殊性在哪里？有三点。 一、量刑辩护关键在于搜集量刑信息和情节。公诉人和侦察员是搜集不全量刑情节的，他只重视不利于被告人的，或者是一些法定情节，辩护律师接到这个案件之后，只要发现无罪辩护没有希望，立即应该搜集量刑证据，找到量刑情节，这点是基本功。 二、一定要想办法认真的审查公诉方的量刑情节，把一些不成立的情节进行反驳。把对被告人不利的情节要找到，找到反驳他的点。 最近我在山东东营基层法院观摩了一个量刑辩护，我们的律师很敬业，是一个抢劫案，今天9点开庭，他跑到河北找到被害人，让被害人写了一个适用缓刑的事情书，还有让被告人赔偿被害人，两份材料被害人都签字了，我们到派出所弄证明，到居委会弄证明，到社区部门弄证明都弄了，没想到公诉人说这两份证明怎么让我们相信这是被害人写的，这个连见证人都没有，这是证据吗？一个刚做了三年的年轻律师，目瞪口呆的看着，最后说，我想请问法官这个证据能不能用，这个证据能用，公诉人说证据呢？见证人在哪儿？后来我问法官这个能不能用，法官说也能用，但是公诉机关不干的话也不能用。当然中国《证据法》里面没有要求，但是这里面有一个风险，我们律师做量刑调查的时候，不知道量刑调查的风险，他觉得随便取个证明还不容易，但是公诉机关、公安机关都找见证人，你怎么不找见证人，我想说明的是不要认为量刑辩护容易，量刑辩护不容易，这里面有量刑技巧。这里面有结果证据和过程证据，结果证据是证明对被告人有利的犯罪情节，过程证据证明的是该证据的来源、保管，以及它的真实性，证明不是伪造的。举这个例子想说明，这个时候要学会怎么搜集提取量刑证据，你找被害人寻求和解，赔偿都没有什么问题，在量刑阶段没有风险，这个时候你自己跑了五百里回来，结果还不一定被法院采纳，没有认真研究，没有向资深律师请教。 三、还要想办法用量刑情节论证量刑的种类和幅度。一定要想办法用你的情节论证你人为的量刑种类和幅度，这个案件有自首，有悔过，过去我们说是建议从轻处罚，今天的量刑辩护这么说不够了。有几点。 第一，每一个量刑情节要充分说清楚，你论证自首在这个案件当中有什么影响，他是自首，因此表现出他认罪悔过，而且节省了司法机关的资源这个自首比一般的自首还要彻底，他主动投案，认罪悔过，法庭上不做辩解。还有在论证的时候要论证全案对情节有什么影响，这个案子有退赃、还有认罪悔过这些结合起来是什么？ 第二，通过以上的论证要得出结论，建议判刑。比如建议判缓刑，建议判三年。你的建议跟你的量刑结论要有关联。 第三，在量刑辩护的时候一定要注意关注法院的量刑理由。量刑理由不当，量刑结果没有采纳你的意见，应该把他作为上述的依据。所以在少年案件中，量刑辩护是重中之重。因为少年案件当中无罪辩护空间并不大。 二、未来在少年案件中，一定要研究缓刑问题，我们认为少年案件即使构成犯罪，应该尽可能适用非监禁刑，在研究缓刑的时候，“两高”最近又通过司法解释，在管制和缓刑期间，法院有权发布禁制令，中国的改革在一步一步走，禁制令来自英美的制度也开始引进来了，这次改革是一个重大的改变，把责任转移给司法机关，转移给社区矫正机关，而且强调管制和缓刑期间的考察，少年案件适用缓刑的比例会大规模的越来越高，而律师在当中要有所作为。 在缓刑问题上应该有几点。 一、一定要学会对缓刑的评估，评估报告的制作是律师做缓刑辩护的基本功。要想论证一个人应当判缓刑，应当由以下几个要件，要有证据表明，写到报告当中。 1.社会危害程度较小，如果社会危害程度较大，是不能适用缓刑的，缓刑是对危害程度较小的犯罪嫌疑人。 2.要拿证据证明他自愿认罪悔过。 3.拿证据证明他的量刑在法定要求以下。 4.拿证据证明他有帮教的条件。他所生活的社区，所生活的街道，或者居委会、村委会有现有的帮教条件。 5.有证据证明评估我们认为他有悔过的可能，在短期内没有危害社会的行为。比如他认罪态度较好，对被害人积极赔偿。 一个缓刑要有这样的评估论证报告，哪怕写到辩护意见当中，我觉得我们有个别律师在做缓刑辩护的时候，就是有以下情形一二三，建议缓刑，然后就完了。 二、在缓刑考验期间，律师也是有一定的作为的空间。缓刑考验期间，除了社区矫正部门对他进行帮教以外，我们认为缓刑期间他的表现如何，律师可以发表意见，法院将来在缓刑期间或者缓刑结束期间要进行评估的时候，律师可以发表意见。 三、在个别案件中可能会出现再犯新罪缓刑撤销，这时候律师仍然需要辩护。 所以说缓刑其中有很多案件律师可以做，你要拿证据证明他不符合再判刑，他犯的新罪不符合重新执行新罪的可能。 我觉得今后的发展应该跟本地司法改革的发展相结合，积极参与到司法改革当中，比如在逮捕听证会改革，应该积极参与，我们律师协会应该派比较优秀的律师参与到这个项目当中。最近我们看几个地方搞逮捕听证，当地律协都是高度配合，支持改革，做好这个项目，检察院、法院有改革的热情和想法，我觉得我们应该参与进来，热情的予以支持。再比如说有些地方搞少年案件刑事和解，律师要积极参与进来，除了我们自己派律师，如果当地有委托律师，委托律师也应该参与进来。 律师整体、律师协会、律师个人在改革当中是有各自作用的，有些观点可能不太成熟，仅供参考。谢谢大家！